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23. KW: Kündigungserschwernis: Vorschussrückforderung unzulässig

In Ermangelung verfügbarer Bestände gewähren Versicherer ihren Ausschließlichkeitsvertretern gerne laufende Provisionsvorschüsse, um neue Kunden in den Gebieten gewinnen zu können, in denen sie sich zu wenig präsent glauben. Wird dabei vereinbart, dass die Vorschüsse rückforderbar sind, soweit sie vom Vertreter unverdient bleiben, kann es für den Versicherer teuer werden. Die Rückforderung kann wegen einer Beschränkung sowohl des außerordentlichen als auch des ordentlichen Kündigungsrechts ausgeschlossen sein. Dies hat der 23. Zivilsenat des OLG München kürzlich entschieden.

Die Kernaussagen

  • Abreden, die das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausschließen oder beschränken, sind gesetzlich verboten.

  • Mit der Kündigung verbundene schwerwiegende finanzielle Nachteile können das Recht zur außerordentlichen Kündigung beschränken.

  • Vertragsklauseln, nach denen Provisionsvorschüsse in jedem Falle der Kündigung zurückgezahlt werden müssen, können nichtig sein.

Der Streitfall

Im Streitfall wurde dem Vertreter formularmäßig vom Versicherer eine monatliche "Provisionsgarantie" in Höhe von 2.500 EUR versprochen. Diese war zwar zunächst befristet, aber mit der Möglichkeit zur Verlängerung vereinbart. Auf einem Garantiekonto sollten Provisionen, die den Auszahlungsbetrag übersteigen, bis zum Ablauf der Garantiezeit gesammelt werden. Unterverdienste waren bis dahin vorzutragen. Zum Ablauf sollte das Garantiekonto abgerechnet werden. Überverdienste sollten ausgezahlt und Unterverdienste ausgeglichen werden. Die sich aus dieser Abrede ergebende Rückforderung des Versicherers gegen den Vertreter sah das OLG München aus den folgenden Gründen als unwirksam an.

Die Rückzahlungsverpflichtung in Höhe des Unterverdienstes sei nach § 134 BGB in Verbindung mit § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB nichtig. Nach dem Gesetz seien Abreden, die das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausschließen oder beschränken, verboten. Eine solche Beschränkung der Kündigungsfreiheit könne auch vorliegen, wenn an die Kündigung wesentliche, die Vertragsbeendigung erschwerende finanzielle Nachteile geknüpft würden. Dies könne der Fall sein, wenn bei Kündigung die langfristig gewährten Provisionsvorschusszahlungen zurückgezahlt werden müssen. Ob die finanziellen Nachteile von solchem Gewicht seien, dass eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts vorliege, sei eine Frage des Einzelfalles. Dies hänge vor allem ab von der Höhe der ggf. zurückzuerstattenden Zahlungen und von dem Zeitraum, für den Zahlungen rückforderbar seien.

Durch eine Rückzahlungspflicht für "Garantieprovisionen" könne das außerordentliche Kündigungsrecht des Vertreters beschränkt werden. Dies könne zur Folge haben, dass die Rückzahlungspflicht nichtig sei, wenn Unterverdienste stets zum Ablauf der Garantiezeit rückzahlbar sind und die Garantiezeit auch dann ausläuft, wenn der Vertretervertrag vor Ablauf der Garantiezeit endet. Denn unter solchen Umständen führe eine außerordentliche Kündigung des Vertreters während der Garantiezeit dazu, dass er die Unterverdienste ausgleichen müsse. Dies gelte jedenfalls, wenn die finanzielle Folge hinreichend schwer wiege, dass der Vertreter davon abgehalten werde, den Agenturvertrag zu kündigen. Darin sei eine unzulässige Beschränkung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung zu sehen. Dies gelte jedenfalls, wenn die Vorschüsse sich auf 22.500 EUR summierten und weder ersichtlich noch behauptet sei, dass die Höhe des monatlichen Provisionsvorschusses der eigenen, erklärten Provisionserwartung des Vertreters entsprochen hätte. Erst recht sei dies anzunehmen, wenn die erste Garantiezeit zu einem Unterverdienst von 16.389,32 EUR führe, die Möglichkeit einer Verlängerung mit einer maximalen Rückzahlungssumme von 52.500 EUR verabredet sei und der Unterverdienst sich nach Ablauf des Verlängerungszeitraums tatsächlich auf 28.216,22 EUR belaufe.

Es sei dabei auch zu berücksichtigen, dass der Unternehmer bei Vertragsbeginn die Aufgaben des Vertreters als schwierig wertete und zweifelhaft erschien, ob der Vertreter gerade in der Anfangsphase Provisionen in Höhe der Vorschüsse würde verdienen können.

Im Streitfall komme der Umstand hinzu, dass dem Vertreter für die ersten 24 Monate parallel eine monatliche "Einarbeitungspauschale" von 1.500 EUR gezahlt worden sei, deren Rückforderung sich der Unternehmer formularmäßig bei Kündigung des Vertreters innerhalb von 30 Monaten ab Vertragsbeginn vorbehalten habe. Daraus ergebe sich eine weitere mögliche Rückzahlungspflicht von 13.500 EUR bis zum Ablauf der ersten Garantiephase und von 31.500 EUR zum Ende der zweiten Garantiephase. Auch wenn die tatsächliche Rückzahlungspflicht bei außerordentlicher Kündigung mit gewisser Wahrscheinlichkeit die volle Höhe der gezahlten Provisionsvorschüsse nicht erreiche, sei dennoch davon auszugehen, dass die Kombination aus den beiden Rückzahlungspflichten für unverdiente Provisionsvorschüsse und - in voller Höhe - für die Einarbeitungspauschale einen hinreichend schwerwiegenden finanziellen Nachteil ergebe. Dieser sei geeignet, die Entschließungsfreiheit des Vertreters zu beeinträchtigen und ihn von der Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes abzuhalten. Die Regelungen wirkten daher jedenfalls in Kombination als unzulässige Kündigungsbeschränkung.

Die erheblichen finanziellen Nachteile infolge der Rückzahlungspflichten ergäben sich jedoch im Übrigen nicht nur bei einer außerordentlichen, sondern auch bei einer ordentlichen Kündigung des Vertreters. Eine verabredete Pflicht des Vertreters, den Unterverdienst auszugleichen, sei damit auch nach § 134 BGB in Verbindung mit § 89 Abs. 2 Satz 1, 2. HS HGB unwirksam. Sie sei geeignet, den Vertreter während der Garantiezeit auch von einer ordentlichen Kündigung abzuhalten. Sie bewirke daher faktisch eine Verlängerung der Kündigungsfrist, und zwar ausschließlich zulasten des Vertreters.

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