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3. KW: Vorbehalt der außerordentlichen Kündigung

Ob ein Versicherer mit einer Abmahnung auf das Recht der fristlosen Kündigung ver-zichtet, hatte das Oberlandesgericht München jüngst zu entscheiden (OLG München, 18.11.2015 - 7 U 4851/14). Habe der Versicherer bei der Abmahnung kenntlich gemacht, dass er auf diese Möglichkeit nicht verzichten möchte, so bleibe diese bestehen. Das OLG machte dabei folgendes deutlich:

Kernaussagen

  1. 1.

    Die Untersagung, Investmentgeschäfte und andere Kapitalanlageformen über Dritte zu vermitteln, konkretisiert die gesetzliche Interessenwahrungspflicht des Handels-vertreters.

  2. 2.

    Lebensversicherungen stehen im echten Wettbewerbsverhältnis zu Investmentge-schäften.

  3. 3.

    Die grundrechtliche Berufsfreiheit deckt nicht das Interesse des Vertreters in Konkur-renz zum Prinzipal zu treten.

  4. 4.

    Dem Versicherer muss kein Schaden entstanden sein, um einen Wettbewerbsver-stoß annehmen zu können.

  5. 5.

    Ist bereits abgemahnt worden, kommt eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen gleichartiger früherer Vertragsverstöße nicht mehr in Betracht.

  6. 6.

    Dies gilt nicht, wenn der Abmahnende sich deutlich vorbehält, bei Bekanntwerden weiterer gleichartiger Vertragsverstöße außerordentlich zu kündigen.

Der Fall

Im Streitfall begehrte ein Ausschließlichkeitsvertreter über eine Stufenklage zunächst Auskunft, um Provisions- und Ausgleichsansprüche vorzubereiten. Der Versicherer verteidigte sich damit, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt zu haben. Zuvor hatte er im August eine Abmahnung wegen einer vom Vertreter fremd vermittelten Kapitalanlage ausge-sprochen. Dabei machte er deutlich, dass er das Vertreterverhältnis fristlos kündigen werde, wenn er von weiteren gleich oder ähnlich gelagerten Vorgängen erfahre, der Vertreter aber-mals gegen das Wettbewerbsverbot verstoße oder die Interessen des Unternehmens verletzte. Weiterhin stellte der Unternehmer klar, dass er es bei einer Abmahnung belasse und lediglich wegen der langjährigen Tätigkeit des Vertreters von einer fristlosen Kündigung absehe. Er gehe davon aus, dass es sich bei dem Vorgang um einen Einzelfall handele. Bei Bekanntwerden weiterer Verstöße, müsse der Vertreter aber mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

Im November folgte die fristlose Kündigung mit der Begründung, dass der Vertreter zeitlich vor dem bekannten Fall noch in drei weiteren Fällen Kapitalanlagen vermittelt hatte. Zudem hatte der Vertreter einer Immobilienmaklerfirma seine Gewerbeerlaubnis überlassen. Der Vertreter entgegnete, er habe sich nach der Abmahnung vertragstreu verhalten. Das Landgericht gab dem Vertreter Recht. Das Oberlandesgericht änderte das Urteil zugunsten des Versicherers ab.

Nach Ansicht des Senats war die Kündigung aus wichtigem Grund wirksam. Dem Vertreter sei nach dem Agenturvertrag wirksam untersagt, Investmentgeschäfte und andere Kapitalanlage-formen über Dritte zu vermitteln. Dies konkretisiere die Interessenwahrungspflicht des Vertre-ters und sei deshalb auch mit der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit vereinbar. Maß-geblich sei, dass eine Wettbewerbssituation zwischen geschuldeter und vertraglich untersagter Vertretertätigkeit bestehe. Auch unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit sei ein rechtlich billigenswertes Interesse des Vertreters zu verneinen, in Wettbewerb zum Prinzipal zu treten. Lebensversicherungen stünden in einem echten Wettbewerbsverhältnis zu Investment-geschäften, da es sich um klassische Kapitalanlageformen handele. Die Wettbewerbsklausel benachteilige den Vertreter daher nicht unangemessen.

Dass der Vertreter aus Gefälligkeit ohne Gewinnabsicht gehandelt habe, ändere nichts am Wettbewerbsverstoß. Es gehe um die Interessenwahrung des Versicherers. Diese seien auch bei bloßen Gefälligkeiten betroffen. Für einen Verstoß sei also im Einzelfall kein Schaden des Versicherers nötig.

Weiterhin habe der Vertreter gegen das Konkurrenzverbot verstoßen, indem er einer Immobi-lienmaklergesellschaft seine Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO überlassen habe. Dass der Versicherer keine Immobilien vertreibe sei irrelevant, da der Immobilienerwerb als Kapitalan-lage angesehen werden könne. Ein Konkurrenzverhältnis zu Kapitalanlagen und insbesondere Lebensversicherungen sei damit gegeben.

Eine fristlose Kündigung ohne Abmahnung sei wegen wiederholter Vermittlung von Invest-mentfonds über Drittunternehmen und die Überlassung einer Gewerbeerlaubnis zum Betreiben der Immobilienvermittlung an einen Dritten gerechtfertigt. Dem Versicherer sei unter diesen Umständen das Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Entscheidend hierfür sei, ob eine vertrauensvolle Zusammenarbeit weiter möglich erscheine. Soweit der Vertreter in seiner Stellungnahme angegeben habe, es handele sich um einen einmaligen Sachverhalt und der Unternehmer darauf vertraut habe, dürfe der Versicherer wegen der Ver-schleierungstaktik von einer irreparabel gestörten Vertrauensgrundlage ausgehen, wenn wei-tere derartige Verstöße aufgedeckt würden. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Um-stände, dass die Kündigungsfrist 7 ½ Monate betragen habe und der Vertreter mehr als 20 Jahre weitgehend beanstandungsfrei und erfolgreich tätig gewesen sei.

Einer Kündigung aus wichtigem Grund gehe zwar grundsätzlich eine Abmahnung voraus. Dies sei jedoch nicht zwangsläufig der Fall. Bei einem gestörten Vertrauensverhältnis, das eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwarten lasse, sei eine Abmahnung entbehrlich. Dass der Versicherer den Vertreter bereits abgemahnt hatte und die weiteren Verstöße zeitlich vor der Abmahnung geschehen seien, stehe der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. Zwar verzichte der Abmahnende in der Regel konkludent auf das Kündigungsrecht aus den abgemahnten Gründen. Habe der Unternehmer im Abmahnschreiben aber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass ein Verzicht nicht gewollt sei und eine Kündigung nicht nur bei künf-tigen Vertragsverstößen erfolge, sondern auch dann, wenn weitere gleich oder ähnlich gela-gerte Fälle bekannt würden, gelte dies nicht. Unter diesen Umständen dürfe der Vertreter die Abmahnung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht dahin verstehen, dass damit für den Unternehmer alle früheren dem abgemahnten gleichartige Vertragsverstö-ße erledigt seien.

Fazit

Die Entscheidung erscheint nicht unbedenklich. Sie verkennt die Funktion der Abmahnung und stellt das Recht zur fristlosen Kündigung zur Disposition. Mit der Abmahnung gibt der eine Vertragsteil seinem untreuen Widerpart die Gelegenheit, zum vertragstreuen Verhalten zu-rückzukehren. Damit können gleich gelagerte Vertragsverstöße, die vor der Abmahnung lie-gen, nicht mehr eine spätere Kündigung begründen. Es zählt ausschließlich das künftige Ver-halten des Abgemahnten. Die Frage der Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ist entweder zu verneinen oder zu bejahen. Sie kann zu einem späteren Zeitpunkt nicht dadurch beeinflusst werden, dass das Vertrauensverhältnis als stärker gestört anzusehen wäre, wenn weitere Konkurrenzverstöße bekannt gewesen wären. Mit einer Abmahnung legt sich der Abmahnende fest, dass ihm die Vertragsfortsetzung zuzumuten ist.

Eine spätere Kündigung könnte allenfalls darauf gestützt werden, dass der Vertreter den Ver-sicherer durch seine wahrheitswidrige Darstellung des Konkurrenzverstoßes als Einzelfall da-von abgehalten hat, Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Der Versicherer hat sich bei der zweiten Kündigung jedoch gerade nicht darauf berufen.

Im Übrigen dürfte auch ein Wettbewerbsverhältnis zwischen vermittelten Immobilien und Le-bensversicherungen im Allgemeinen nicht bestehen. Dies gilt jedenfalls, wenn die Immobilien nicht ausschließlich zu Anlagezwecken erworben werden, sondern die Nutzung der Immobilie im Vordergrund steht.

Die Entscheidung zeigt dennoch auf, welche Risiken mit einer vertragswidrigen Konkurrenztä-tigkeit einhergehen.